El día de hoy, 19 de noviembre de 2019, el Poder Ejecutivo -en ejercicio de sus facultades legislativas establecidas en la Constitución Política del Perú- ha aprobado el Decreto de Urgencia N° 013-2019, por el cual se regula el control previo a las concentraciones empresariales en el Perú (en adelante, el “Decreto”), el mismo que entrará en vigencia a partir del 20 de agosto del 2020 y cuyo Reglamento deberá de publicarse en un plazo de seis (06) meses computados desde el día de hoy.
El órgano competente para realizar dicho control previo será el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), para lo cual se le ha facultado para:
- (i) Imponer multas económicas en función al grado de calificación que tenga la infracción (leves, graves o muy graves), y;
- (ii) Ordenar medidas correctivas cuando compruebe que la operación de concentración empresarial ha sido ejecutada sin contar con la previa autorización o incumpliendo alguna de las condiciones establecidas para su autorización. El incumplimiento a las medidas correctivas, faculta al INDECOPI a imponer una multa económica equivalente a 125 UIT (a la fecha, S/ 525,000.00). En caso persista el incumplimiento, el INDECOPI podrá establecer una nueva multa económica equivalente al doble de la última multa impuesta, así sucesivamente hasta que se cumpla con la medida correctiva, hasta con el límite de 16 veces el monto de la multa inicial.
Solo se encontrarán sujetas al control previo aquellas concentraciones empresariales que presenten las siguientes características:
- (i) Por Ámbito Territorial: Actos u operaciones que produzcan efectos en todo o en parte del territorio peruano, lo cual incluye:
- Aquellos que se realicen en el extranjero, pero siempre que vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollen actividades económicas en el Perú.
- Agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración empresarial.
- Adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
- Por Ámbito de Aplicación: Actos u operaciones que impliquen una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella, como consecuencia de las siguientes transacciones empresariales:
- Fusión de dos o más agentes económicos (independientes antes de la operación).
- Adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.
- Constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición del control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desempeñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.
- (iii) Por Parámetros Cuantificables (Umbrales): Actos u operaciones que, de manera concurrente, involucren los siguientes factores:
- La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a 118,000 UIT (a la fecha, S/ 495,600,000.00).
- El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a 18,000 UIT cada una (a la fecha, S/ 75,600,000.00).
Por tanto, aquellas concentraciones empresariales que: (i) no superen los umbrales previamente descritos; (ii) no estén dentro del ámbito de aplicación del Decreto, o; (iii) no califiquen, propiamente, como actos u operaciones de concentración conforme a lo establecido numeral 2 del artículo 5 del Decreto; no requerirán seguir el procedimiento establecido en el Decreto ni contar con la autorización de control previo. No obstante, quedará a facultad y discreción de cada agente económico la posibilidad de consultar al INDECOPI sobre si la operación empresarial que pretendan realizar está sujeta o no al control previo regulado en el Decreto.
Por otro lado, en las operaciones que involucren a agentes regulados y supervisados por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la concentración empresarial deberá ser autorizada por el INDECOPI y la SBS. Así, sólo se necesitará la autorización de la SBS en aquellos supuestos de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran.
Finalmente, debemos precisar que el Decreto estará vigente por un plazo de cinco (5) años computado desde su entrada de vigencia.
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